从《乌兰巴托的夜》被音综侵权案

近日,广州知识产权法院对《乌兰巴托的夜》歌词被歌唱类综艺节目《2016中国新歌声》侵权一案作出二审判决【案号:(2019)粤73民终240号】,二审法院部分改判了广州市天河区人民法院一审判决的内容。本案中一二审法院均适用了现行《著作权法》第40条第3款“录音法定许可”的规定,但一二审法院对该条款理解、适用不尽一致。另外,考虑到当下通过互联网上线的音乐单曲、数字专辑等基本上都没有进行过有效的“词曲禁翻唱”声明,笔者结合本案例谈谈对《著作权法》第40条第3款“录音法定许可”规定的一些思考,以期抛砖引玉。为了行文方便,笔者将适用《著作权法》第40条第3款制作的录音称为“法定录音”。

一、《乌兰巴托的夜》被音综侵权相关案情

汤旭东是《乌兰巴托的夜》的歌词作者,根据协议约定等,广州市涂鸦文化传播有限公司(以下称“涂鸦公司”)取得该歌词著作权。上海灿星文化传媒股份有限公司(以下称“灿星公司”)未经涂鸦公司许可,组织表演者现场演唱该歌词并将演唱过程制作成《2016中国新歌声》第6期视频节目(以下称“视频节目”),灿星公司将该视频节目授权深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下称“腾讯公司”)通过“腾讯视频”播放。另外,灿星公司通过关联公司梦响强音文化传播(上海)有限公司(以下称“梦响强音”)将前述视频节目中的音频内容单独授权腾讯公司通过“QQ音乐”播放。涂鸦公司起诉灿星公司、腾讯公司等侵权,庭审中汤旭东或涂鸦公司未提供证据证明曾声明“未经许可,不得擅自使用涉案歌词制作录音制品”。一审法院审理认为:梦响强音授权腾讯公司通过“QQ音乐”传播的音频适用《著作权法》第40条第3款“录音法定许可”规定,即梦响强音制作该音频不侵权,腾讯公司经授权传播该音频也不侵权,但是腾讯公司作为传播方应当向歌词权利人涂鸦公司支付报酬;二审法院审理也认为梦响强音授权腾讯公司通过“QQ音乐”传播音频适用《著作权法》第40条第3款“录音法定许可”规定,即梦响强音制作该音频不侵权,腾讯公司经授权传播该音频也不侵权,但是支付报酬的主体是作为音频制作者的梦想强音,而非传播者腾讯公司。

二、《著作权法》第40条第3款规定的法定录音范围

《著作权法》第40条第3款:“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用”,此为“录音法定许可”制度的法律依据,该制度的立法目的是为了避免一个录音版本的存在导致市场垄断进而损害公共利益,那么许可他人制作新的法定录音就可以避免这种情况的出现,立法目的便可以实现。本案中的音频是从视频节目中“扣”出来的,灿星公司使用涉案歌词目的是为了录制视频节目,灿星公司或者梦想强音将视频节目中的音频“扣”出来是为了进一步实现商业利益,背离了适用“录音法定许可”的立法目的。

“录音法定许可”制度的存在本已是对词曲权利人合法“私权”的强制性限制和约束,如将该条款适用范围扩大,将使相关方权益严重失衡,因此,笔者认为适用“录音法定许可”制度的相关制作行为只能是为了打破市场垄断直接制作并生成录音制品,因此本案中的音频不宜适用“录音法定许可”制度。

三、未经词曲权利人许可,法定录音能否通过信息网络方式传播

《著作权法》第40条第3款:“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬”,该条仅对“制作”有规定,但是“制作”生成的录音制品如何传播未做规定。最高人民法院(2008)民提字第51号判决书指出,《著作权法》第40条第3款虽然只规定使用他人合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可,但允许该类法定录音后续传播也是应有之义,对使用此类法定录音进行复制、发行,同样应适用该法定许可的规定,但该判决没有明确提及可以通过“信息网络传播”方式传播。

随着互联网技术的发展以及互联网经济的兴起,各种具有录制、存储、分享功能的音视频软件涌现,网络用户下载该类软件后可以录制音视频(包括演唱自己喜欢的歌曲),并且将所录制内容上传至各类网络平台个人账号中进行分享、传播。因此,网络时代下词曲权利人通过“稀售”某一录音版本而影响一般民众正常获取录音制品的可能性已经不存在。另外,对于将录音制品以素材方式用作广告、短视频、影视剧、综艺节目、直播等背景音乐并随同前述内容以影音同步方式通过互联网传播,该类情况明显是商业经营行为,考虑到音乐具有一定替代性,词曲权利人如不许可其使用某一词曲,很难说是能构成对公共利益的损害。

另外,如允许不经词曲权利人许可,网络平台(含上游权利人)、主播或网络自媒体即可上线传播相关法定录音或上线含有相关法定录音的短视频、广告、影视剧、直播内容等等,则词曲权利人无权要求该网络平台下线某歌曲的几百、几千、几万甚至更多的“粗制滥造”的“翻唱”版音乐或含有法定录音的众多短视频、广告、影视剧、综艺节目、直播等内容,而只能要求支付报酬。考虑到词曲作品是词曲作者的智力成果,体现了作者的人格,作者视作品如“孩子”,从避免词曲权利人垄断而许可其他专业唱片公司录制法定录音到出现词曲被“滥唱”且允许将该类“滥唱”法定录音被以各种商业方式通过信息网络广泛传播,这将严重突破词曲权利人的心理承受范围。至于使用法定录音的付酬问题,鉴于目前互联网环境下音乐侵权猖獗,鲜有主动支付报酬的情况,词曲权利人只能通过诉讼方式索取赔偿,但词曲权利人对词曲版权证明、侵权者认定、侵权证据搜集、司法诉讼程序等不甚熟悉,一般只能委请律师代理维权。但是目前的司法判赔金额畸低,通常是判赔金额尚不足以支付律师费、取证费,往往是赢了“面子”输了“里子”,词曲权利人合法权益始终无法得到很好保护,长此以往词曲作者将被迫转行,没有词曲的持续产生,最终伤害的是整个音乐产业。如果不允许法定录音在互联网环境下未经词曲权利人许可情况下传播,那么词曲权利人还可以根据法律规定要求相关方停止侵权即“禁播权”震慑相关方,相关使用方考虑到相关风险,一定程度上可促使其主动付酬。

综上,笔者认为目前法定录音不经事先许可的传播方式是只能包括通过出版发行实体专辑传播,不宜包括未经词曲权利人事先许可在互联网领域传播。

四、使用法定录音的付酬主体问题

《著作权法》第40条第1款:录音制作者使用他人作品制作录音制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。《著作权法》第40条第3款:录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。由此可以看出,必须经许可制作的录音制品与法定许可情况下制作的录音制品二者之间的区别在于制作前是否需要取得词曲权利人许可。本案中二审法官改判一审判决,认为法定录音的实际使用人不负有付酬义务,只有法定录音的录音制作者才是付酬主体。但根据《著作权法》第42条:“录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬”规定可以看出,录音制作者因制作该录音制品而取得录音制作者权,录音制作者可以将该录音制作者权对外授权并且获取相关报酬,被授权人使用该录音制品还应当取得该录音所包含的词曲权利人、表演者的许可以及支付相关报酬,付酬的主体是录音制品的实际使用人。因此二审法院认为法定录音制作者是该法定录音后续使用的付酬主体没有法律依据;另外,二审法院判决实际上不具可行性及公平性,录音制作者对该法定录音的后续使用人是谁,将如何传播,传播范围,获利多少等等不可能有预见性,因此,该法定录音的制作者向词曲作者付酬多少合适呢?再者,录音制作者对外授权录音制作者权,收取的是相对应的录音制作者权相关报酬,如要求录音制作者替代后续录音制品实际使用人向词曲权利人支付词曲著作权相关报酬毫无公平性。

如果按照二审法院观点,对于“QQ音乐”等网络平台传播的某歌曲(不曾有“词曲禁翻唱”声明)的成千上万“翻唱”版音乐,或者如“抖音”平台出现使用某法定录音制作的成千上万条短视频,或者影视剧、广告、短视频制作者随意以影音同步方式使用该类法定录音并通过互联网方式传播前述内容等情况,只要该平台或前述内容制作者告知词曲权利人该法定录音制作人是谁、付酬主体是谁(可能只知道网名),该网络平台或前述内容制作者将可以不受任何干涉的传播上述音乐,这将是一件多么荒唐的事情。

五、结语

盗版、侵权行为猖獗且一直不能得到有效控制,词曲权利人垄断市场的局面实际上从未出现过,另外当使用音乐付费还未形成一种习惯,“录音法定许可”制度存在的基础并不扎实。随着互联网技术的突飞猛进,作为连接内容方和网络用户的网络传播平台高度集中,垄断情形更容易在网络平台领域产生且已经存在垄断趋势,再者,互联网环境下侵权行为更易发高发、传播速度快、影响范围广、后果严重,因此对作为内容方一侧的词曲权利人适用“录音法定许可”应当慎重或者考虑通过立法、司法加大对内容方的保护力度,以制衡高度集中的网络传播平台或有效约束互联网环境下产生的各类侵权行为。笔者注意到,著作权法再次启动修改,2012年3月31日,国家版权局公布的《著作权法(修改草案)》有“录音法定许可”的相关规定,但2012年7月6日,国家版权局公布的《著作权法(修改草案)》以及2014年6月6日国务院法制办公布的《著作权法(修改草案送审稿)》删除了“录音法定许可”的相关规定,由此可见,立法者以及行业各方针对该项制度的存在有较大分歧。笔者认为,一项法律制度的存在以及如何规定是对各方利益平衡的结果,如果音乐领域确有必要存在“录音法定许可”制度,建议立法机关充分调研,将法定录音的制作、传播、付酬以及如何保证付酬等内容进行明确规定。

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